商法学重点笔记1
来源:河南自考网 加入时间：[2019-06-21 14:32] 点击数：
首先，我们讨论一下，什么是商法？
1.商法的概念和特点
理解商法的概念，首先要掌握商事关系的概念。与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。
其次，要把握商法的特点，尤其要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定对于商事组织（公司、合伙、独资企业），民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度对商事交易，都具有一般的规范作用。对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。
第三，还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。
较后，在理解商法的特点时，还要联系商法的历史发展和一般原则的特殊性，理解掌握商法的特殊性、技术性和灵活性与民法的原则性、普遍性和稳定性之间的区别。总的来说，商法是市场经济长期发展的产物，以追求经济运行的有序化和高效率为目标。因此它要不断适应经济生活的发展变化，进行必要的制度创新和制度更新。目前，全球范围内正经历着一场重大的经济结构变革。因而商法的改革和创新正处于十分活跃的时期。
2.商法的范围
商法究竟包括哪些法律？这不是一个容易确定的问题。首先，各国对商法的范围，有不同的理解和界定。其次，商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。
其次，我们看一看商法有哪些内容。
1.组织规范与交易规范
大体上可以说，本课程包括的六门法律中，公司法、合伙企业法、破产法属于商事组织法，票据法、证券法和保险法属于商事交易法。但是，如果仔细观察，这些法律都可以说是商事组织规范和商事交易规范的集合体。也就是说，由于市场中存在着为商事组织服务的交易，也有为商事交易服务的组织，所以商事组织法中有交易规范，商事交易法中也有组织规范。
在现代市场中，公司、合伙和独资企业是较基本的三种企业组织形态（其中，独资企业的法律规则比较简单，而且与合伙企业有许多相同之处，所以本课程没有列入）。所以，公司法和合伙企业法属于商事组织法。例如，公司法关于公司设立、变更和解散的规定，关于公司组织机构的规定，关于公司财务制度的规定，都属于组织规范。
但是，在公司法、合伙企业法中也包含了一些交易规则。例如，有关公司和合伙企业设立时的出资、公司股份或合伙出资份额的转让、公司发行新股和公司债、新合伙人入伙、公司合并与分立、公司与合伙解散时的清算的规则，都属于商事交易规范。这些规范所调整的交易，都是与商事组织的成立、变更和消灭有密切关系，是直接为组织规范的实现服务的。
破产法作为企业退出市场的法律机制，可以归入商事组织法一类。但是，作为一种特殊的债务清偿制度，破产法有具有商事交易法的性质。例如，和解就是债务人与债权人团体一让步方式了结债务的一种交易。清算组处分破产财产，也是一种交易行为。
票据法、证券法和保险法，基本上属于商事交易法的范畴。票据法调整的主要是金融市场中通过票据进行的支付、汇兑、融资等交易关系。证券法调整的主要是资本市场中股票、债券等有价证券的发行、转让等交易关系。保险法调整的是保险市场中的各种以抵御风险或投资为目的的保险交易。
但是，证券法、保险法也包含了一些商事组织规范。如，证券法关于证券登记结算机构、交易服务机构和证券交易所的规定，保险法关于保险公司的规定，都属于组织规范的范畴。这些规范所调整的组织机构都是与证券、保险交易密切相关的，是直接为交易规范服务的。
2.强制性规范与任意性规范
总的来说，现代商法的趋势是强制性规范日益增多。这是强化企业组织、维护交易公平和保障交易安全所需要的。这在商事法律中通常表现为义务性条款和禁止性条款。例如，《公司法》第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。”《企业破产法》第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。”《票据法》第21条规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。”《证券法》第74条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券。”
另一方面，为了提高经济效率，商法又必须本着自由原则，设立任意性规范以保留意思自治的足够空间。在商事法律中，自由原则主要体现为法律中直接的任意性条款，包括授权性和选择性的条款。例如，《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”《合伙企业法》第45条规定：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。”《保险法》第42条规定：“（财产保险合同）保险标的发生部分损失的，在保险人赔偿后三十日内，投保人可以终止合同；除合同约定不得终止合同的外，保险人也可以终止合同。”
3.实体规范与程序规范
商法中的实体规范主要是有关权利、义务、责任、条件、限制和行为方式的规定。例如，《公司法》关于股东会、董事会、经理和监事会职权的规定，《企业破产法》关于破产财产、破产取回权、破产抵销权、别除权等破产实体权利的规定，《保险法》关于被保险人的义务、保险人的责任、保险赔偿的支付等事项的规定，《票据法》关于汇票出票、背书、承兑、保证和付款的行为准则规定，都属于实体性规范。
有些商事法律也包括了程序性的规定。其中较典型的是破产法。破产法关于破产案件申请和受理、债权申报、债权人会议召开、破产宣告、破产清算、破产案件终结等等的规定，构成了一套完整的破产程序。此外，其他商事法律，有些也包含有程序规范。《公司法》、《合伙企业法》关于企业设立、登记、股份发行审批、清算等等的规定，《证券法》关于证券上市核准、持续信息公开、上市公司收购等等的一些规定，《保险法》关于保险公司设立、变更的规定，也属于程序性的规范。这些规定对于强化企业组织，或保障交易安全，具有重要意义。
较后，我们说一说如何学好商法。
1.心中要有市场
商法是一门实务性很强的法律学科。掌握商法知识的目的是付诸实际应用。所以，要坚持理论联系实际的学风，做到理解掌握，学以致用。所谓心中有市场，就是在学习理解商法规则时，应当与实际生活中的相关现象联系起来。学习公司法，应该设法对一家或几家公司进行考察。你如果没有办过公司，也没有在公司里任职的经理，你至少可以同有这方面经验的人交谈。你也可以看一些描写企业的小说或者企业家传记，对公司的实际运行形成比较接近生活的认识。你也可以通过案例来获得对商事交易实践的知识。
在有了一些实际感受以后，还要结合商法课程的内容，学会“一个理智的商人”的思维，或者说，学会站在一个企业家、投资者、交易当事人的立场上来判断一件事的是非曲直，或者利弊得失。要知道，商法的许许多多规则都是来源于商业实践。所以，你要真正掌握一项商法规则，就要能够把它还原为生活现象，还原为交易实践。
2.掌握法律政策和法律技术
学习商法，要以制度和规则为中心。具体说，要在掌握各有关法律规则的制度理性（即有关“为什么”的问题）和操作技术（即有关“如何做”的问题）的基础上，全面、准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系，以便融会贯通，付诸应用。在学习过程中，还应当掌握效率、公平、诚实信用等市场经济基本理念，并注意体会商事法律制度在科学配置资源、平衡利益关系、规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法。
当然，掌握基本概念是十分必要的。但是，概念只是法律现象的描述。商法具有很强的实用性，不能从概念到概念，不能脱离实际。
需要注意的是，要真正理解掌握一项制度或规则，必须“知其然，又知其所以然。”也就是说，要掌握制度和规则后面的法律政策。你要明白这个规定的意思，就必须知道它是用来解决什么问题的，还要知道为什么要采用这种规定来解决这个问题。
在了解规则的内容和理由的基础上，就要进一步懂得规则的应用。你要考虑，这项规则在适用时会发生什么问题，有哪些难点，如何解决这些问题，如何克服这些难点。因此，你需要观察一些实践中的做法和案例，把规则与生活现象联系起来，与当事人的利益和行为联系起来，考虑各种可能发生的情况，思考如何运用规则解决问题。
3.运用其他学科的知识
学习商法，要具备一些其他法律的知识，如，民法通则、合同法、担保法、民事诉讼法等等。此外，还要了解一些相关的经济类学科，例如，公司法与企业管理就有密切的联系，学习公司法还要与当前国有企业改革、建立现代企业制度联系起来。又如，学习票据法、保险法，还要掌握一些金融知识。没有相关学科的知识，是很难学好商法这门课的。
第二章合伙企业法笔记
本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。
订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样；从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德；合伙企业及其合伙人的财产和合法权益受法律保护。
设立合伙企业，应当具备下列条件：
（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；
（二）有书面合伙协议；
（三）有各合伙人实际缴付的出资；
（四）有合伙企业的名称；
（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。
合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。
对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。
各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。
合伙协议应当载明下列事项：
（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；
（二）合伙目的和合伙企业的经营范围；
（三）合伙人的姓名及其住所；
（四）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；
（五）利润分配和亏损分担办法；
（六）合伙企业事务的执行；
（七）入伙与退伙；
（八）合伙企业的解散与清算；
（九）违约责任。
合伙协议可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。
合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。
经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。
申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。
企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起三十日内，作出是否登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。
合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。
伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。
第三章合伙企业财产
合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。
合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。
合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。
合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。
合伙人转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。
经全体合伙人同意，合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照修改后的合伙协议享有权利，承担责任。
合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
合伙企业的事务执行
各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。
执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。
依照前条规定委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。
不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。
由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。
为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅帐簿。合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除本法另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。
合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，可由全体合伙人共同决定。
被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。
合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：
（一）处分合伙企业的不动产；
（二）改变合伙企业名称；
（三）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；
（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续；
（五）以合伙企业名义为他人提供担保；
（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；
（七）依照合伙协议约定的有关事项。
利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。
被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五章合伙企业与第三人关系
合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。其不足的部分，由各合伙人按照本法规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。
合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。
合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
第六章入伙、退伙
新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。
订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。
入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：
（一）合伙协议约定的退伙事由出现；
（二）经全体合伙人同意退伙；
（三）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；
（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。
合伙人违反前二条规定，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。
伙人有下列情形之一的，当然退伙：
（一）死亡或者被依法宣告死亡；
（二）被依法宣告为无民事行为能力人；
（三）个人丧失偿债能力；
（四）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。前款规定的退伙以实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
（一）未履行出资义务；
（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
（三）执行合伙企业事务时有不正当行为；
（四）合伙协议约定的其他事由。
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。
被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
合伙人死亡的，有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。
合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。
合法继承人为未成年人的，可以在其未成年时由监护人代行其权利。
退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。
退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。
合伙企业登记事项因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的，应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关办理有关登记手续。
第七章合伙企业解散、清算
合伙企业有下列情形之一时，应当解散：
（一）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
（二）合伙协议约定的解散事由出现；
（三）全体合伙人决定解散；
（四）合伙人已不具备法定人数；
（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
（六）被依法吊销营业执照；
（七）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
第五十八条合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。
第五十九条合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后十五日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。
十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
清算人在清算期间执行下列事务：
（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；
（二）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；
（三）清缴所欠税款；
（四）清理债权、债务；
（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；
（六）代表合伙企业参与民事诉讼活动。
合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：
（一）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；
（二）合伙企业所欠税款；
（三）合伙企业的债务；
（四）返还合伙人的出资。
合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按本法第三十二条第一款规定的比例进行分配。
合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。
第三章合伙企业法教学内容：
第一节合伙企业概述
一、合伙的概念
二、合伙企业的概念
第二节合伙企业的设立
一、合伙企业的设立条件
二、合伙企业的设立登记
三、合伙企业分支机构
第三节合伙企业的内部关系
一、合伙企业的财产
二、合伙企业的事务执行
三、合伙企业的分配
第四节合伙企业的外部关系
一、合伙人对外行为的效力
二、合伙企业和合伙人的债务清偿
第五节合伙企业的变更
一、新合伙人入伙
二、合伙人退伙
三、合伙人出资份额转让
第四章破产法
教学内容：
第一节破产法总论
一、破产的概念
二、破产制度的意义
三、我国的破产法律规范
四、破产法的适用范围
五、破产原因
六、破产案件的管辖
七、破产案件中的裁定
八、破产法对企业职工的保护
第二节破产案件的申请和受理
一、破产案件的申请
二、破产案件的受理
三、债权申报
四、破产无效行为
第三节债权人会议
一、债权人会议的法律地位
二、债权人会议的组成和职权
三、债权人会议的召开和议决程序
第四节破产宣告和破产清算
一、破产宣告
二、破产清算组
三、破产财产
四、破产债权
五、破产抵销权
六、别除权
七、破产费用
八、破产变价和分配
九、破产案件的终结
第五节企业拯救程序
一、企业拯救程序概论
二、和解程序
三、重整程序
教学重点：破产程序的基本框架和破产清算规则。
教学要求：
1.了解破产法的重要意义，把握破产法与债务清偿法、企业法的联系。
2.掌握破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则，注意了解这些原则在破产案件受理制度、破产无效行为制度破产宣告、债权人会议制度和破产宣告制度中是如何体现的。
3.掌握破产财产、破产债权、破产抵销权、别除权等破产实体制度的主要规则及其实际应用。
4.了解破产清算组的职能，掌握执行清算事务的基本程序和操作方法。
第六节合伙企业的解散和清算
一、合伙企业的解散
二、合伙企业的清算
教学重点：合伙企业的内部关系和外部关系
教学要求：
1.掌握合伙企业的概念以及合伙企业的法律人格，注意掌握合伙企业与公司的区别。
2.从合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度，理解其“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的特征。
3.掌握合伙企业外部关系的基本规则，特别是有关合伙人对外行为的效力规则和合伙人对合伙债务的无限连带责任规则。
4.掌握合伙企业变更和解散的基本规则。在学习有关入伙、退伙和出资份额转让的规则时，要注意理解其中贯彻的维护合伙关系和保护债权人的立法政策。
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