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刑法总论讲授大纲第五部分

来源:河南自考网加入时间：[2019-07-10 16:31] 点击数：

　　第十六讲单复数罪（上下）

　　（一）案例

　　1982年4月10日下午，被告人陈某上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所内听到女儿哭声，出来见女儿扑倒在地，将其抱起见脸上、嘴上都是鸡屎，怀疑是站在女儿身边的杨某（男，4岁）推倒的，就抓住杨的左肩使劲“一推一转”。杨被推倒在地，头部碰在石头上，后脚蹬了几下。陈将女儿的脸擦干净后转身一看，见杨仍倒在地上，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里象打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼。被告害怕承担责任，就将杨抱进自家猪舍，出来将地上有血的石头、树叶拾起丢进厕所，用铁锹铲净地上血土。陈第二次进猪舍，见杨仍躺着未动，即拆散一捆稻草盖在他的身上。尔后出屋张望，见无人影，又第三次进猪舍。这时被告好象见覆盖的稻草动了一下，怕杨又活了，顺手拾起一块石头向杨的头部砸去，并用一块石磨压在杨的身上。三天后被告将杨的尸体转移到河边涵洞里，后尸体被水冲出方得以侦查破案。经法医鉴定，杨某头部被砸伤痕系死后伤，被告用石砸杨之前，杨已死亡。

　　问题：在本案中，被告陈某犯的是一罪还是数罪。

　　（二）一罪与数罪的区分标准

　　根据犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准。凡是一次符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是二次符合二个犯罪构成的，就是二罪，余此类推。

　　（三）继续犯

　　1.继续犯的概念

　　继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，例如刑法第238条规定的非法拘禁罪。

　　2.继续犯的特征

　　（1）一行为

　　（2）一行为具有持续性

　　（3）行为持续而非不法状态持续

　　3.继续犯的处理

　　继续犯属于单纯的一罪。

　　（四）转化犯

　　1.转化犯的概念

　　转化犯是指实施一个较轻之罪，由于连带的行为又触犯了另一较重之罪，法律规定以较重之罪论处的情形。例如刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

　　2.转化犯的特征

　　（1）两个行为

　　（2）由较轻之罪向较重之罪转化

　　（3）转化根据的法定性

　　3.转化犯的处理

　　转化犯应以转化后的犯罪论处。

　　（五）结果加重犯

　　1.结果加重犯的概念

　　结果加重犯是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了他罪结果而加重其法定刑的情形。例如刑法第260条第1款规定的是虐待罪的基本犯，第2款规定：犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑、拘役或者管制，这就是虐待罪的结果加重犯。

　　2.结果加重犯的特征

　　（1）实施了基本犯罪行为

　　（2）造成了加重结果

　　（3）基本犯罪行为与加重结果之间存在因果关系

　　（4）对加重结果主观上存在过失

　　3.结果加重犯的处理

　　结果加重犯属于法定的一罪，应以一罪论处。

　　（六）想象竞合犯

　　1.想象竞合犯的概念

　　想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。例如，甲意图杀害乙，向乙开了一枪，结果将乙打死，并且将丙打伤。甲的这一行为触犯了故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名，就是想象竞合犯。

　　2.想象竞合犯的特征

　　（1）一行为

　　（2）触犯数个罪名

　　（3）数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。

　　3.想象竞合犯的处理

　　想象竞合犯属于处断的一罪，应从一重罪处断。

　　（七）牵连犯

　　1.牵连犯的概念

　　牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而犯罪的手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。例如，为了诈骗而伪造公文。诈骗行为构成诈骗罪，伪造公文行为又构成伪造公文罪。

　　2.牵连犯的特征

　　（1）两个行为

　　（2）牵连关系

　　（3）触犯不同罪名

　　3.牵连犯的处理

　　（1）法律或司法解释规定实行从一重罪处断的，从一重罪处断。例如刑法第399条第4款规定，司法工作人员贪赃枉法，其行为又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　（2）法律或司法解释规定实行数罪并罚的，应当实行数罪并罚。例如刑法第198条规定，采取杀人、伤害或者放火等犯罪方法骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　（3）法律或司法解释没有明文规定的，应实行从一重罪处断原则。

　　（八）案例分析

　　关于本案定性，可以分为两个阶段：第一阶段，陈某见自己女儿倒在地上，怀疑是站在旁边的4岁小孩杨某所为，一气之下抓住杨的左肩，使劲一推一转，致使杨某死亡，构成过失致人死亡罪。第二阶段，当陈某进猪舍，好象看见稻草动了一下，怕杨又活了，为了杀人灭口，陈用石头猛砸杨的头部，又用磨石压在杨的身上。这是一个故意杀人行为，但这时杨某已经死亡。陈某误把尸体当作活人加以杀害，这是一种对象不能犯的未遂，应构成故意杀人（未遂）罪。

　　第十七讲刑罚和刑罚种类（上下）

　　（一）刑罚的概念

　　刑罚是国家创制的，对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。

　　刑罚具有以下特征：

　　1.强制程度的严厉性

　　2.适用对象的特定性

　　3.法律程序的专门性

　　（二）主刑

　　主刑是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用，一个罪行只能适用一个主刑。主刑有五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

　　1.管制

　　（1）管制的概念

　　管制是对犯罪分子不实行关押而交由公安机关管束和人民群众监督，限制其一定自由的刑罚方法。

　　（2）管制的特征

　　管制的特征是：①对犯罪分子不予关押；②须在公安机关管束和群众监督下进行劳动改造；③被判处管制的罪犯可以自谋生计，在劳动中与普通公民同工同酬。

　　（3）管制的期限

　　管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时较高不能超过3年。

　　（4）管制的执行

　　被判处管制的犯罪分子由公安机关执行。在执行期间应当遵守五项规定。

　　2.拘役

　　（1）拘役的概念

　　拘役是剥夺犯罪分子短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。

　　（2）拘役的特征

　　拘役的特征是：（1）是一种短期自由刑；（2）适用于罪行较轻的犯罪分子；（3）由公安机关就近执行。

　　（3）拘役的期限

　　拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时较高不得超过1年。

　　（4）拘役的执行

　　拘役由公安机关就近执行。在执行期间享有两项待遇：（1）探亲。（2）参加劳动的可以酌量发给报酬。

　　3.有期徒刑

　　（1）有期徒刑的概念

　　有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。

　　（2）有期徒刑的特征

　　有期徒刑的特征是：（1）在一定期限内对罪犯实行关押，剥夺其人身自由；（2）刑期幅度大，具有广泛的适用性；（3）强制接受教育和劳动改造。有期徒刑与拘役、劳动教养的不同。

　　（3）有期徒刑的期限

　　有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。在数罪并罚及死缓期间确有重大立功表现的情况下可以为15年以上20年以下。

　　（4）有期徒刑的执行

　　有期徒刑在监狱或者其他执行场所执行。凡有劳动能力的，应当参加劳动，接受教育和改造。

　　4.无期徒刑

　　（1）无期徒刑的概念

　　无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。

　　（2）无期徒刑的特征

　　无期徒刑的特征是：（1）对犯罪分子进行关押；（2）剥夺犯罪分子的终身自由；（3）对犯罪分子进行强制劳动改造。

　　（3）无期徒刑的期限

　　无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由。但在我国刑法中，被判处无期徒刑的犯罪分子往往可以通过减刑、假释而出狱，但较少必须服刑10年以上。

　　（4）无期徒刑的执行

　　无期徒刑在监狱或其他执行场所执行。凡有劳动能力的，应当参加劳动，接受教育和改造。

　　5.死刑

　　（1）死刑的概念

　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。

　　（2）死刑的刑事政策

　　我国的死刑政策是不可不杀，坚持少杀，防止错杀。

　　（3）死刑的适用

　　①死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

　　②犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。

　　③审判时怀孕的妇女不适用死刑。

　　④死刑除依法由较高人民法院判决的以外，都应当报请较高人民法院核准；判处死缓的案件，可以由高级人民法院判决或者核准。从1980年起，部分死刑案件的核准权下放，由高级人民法院行使。目前较高人民法院拟收回死刑复核权，有利于限制死刑。

　　（4）死缓制度

　　①死缓的概念

　　死缓是指对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。死缓不是一个刑种，而是一种运用死刑的刑罚制度。

　　②死缓的适用条件

　　死缓的适用条件是：（1）罪该处死。这是适用死缓的前提条件；（2）不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限。

　　案例：

　　被告人刘加奎，男，35岁，因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年11月19日被逮捕。襄樊市中级人民法院经公开审理查明：被告人刘加奎和被害人马立未同在随州市五眼桥农贸市场相邻摊位卖肉。1997年10月22日上午11时许，被告人刘加奎之妻与被害人马立未之妻因争夺生意发生争执厮打，二人均受轻微伤。市场治安科进行调解，但马立未夫妇拒绝调解，并殴打了刘加奎夫妇。11月24日下午3时许，刘加奎被迫雇车同马立未一起到随州市第一医院放射科给徐翠萍拍片检查，结果无异常。马立未仍继续纠缠，刘加奎十分恼怒，掏出随身携带的剔骨刀朝马立未背部刺1刀，马立未、徐翠萍见状迅速跑开，徐翠萍跑动时摔倒在地，刘加奎朝徐的胸、背、腹部连刺数刀，又追上马立未，朝其胸、腹、背部等处猛刺10余刀，然后持刀自杀（致肝破裂）未遂，被群众当场阻止。马立未因被刺破肝脏致大出血而死亡；徐翠萍的损害属重伤。

　　襄樊市中级人民法院认为：被告人刘加奎持刀行凶，杀死1人，重伤1人，其行为已构成故意杀人罪。杀人情节恶劣，手段残忍，本应依法严惩，但本案事出有因，被害人对案件的发生和矛盾的激化有一定过错。被告人归案后，认罪态度尚好，有悔罪表现。一审于1998年2月22日判处被告人刘加奎死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人刘加奎向湖北省高级人民法院提出上诉。襄樊市人民检察院以被告人刘加奎在公共场所预谋杀人，手段残忍，后果严重，社会影响极坏，依法应当判处其死刑立即执行为由，提出抗诉。

　　湖北省高级人民法院经开庭审理查明的被告人刘加奎的犯罪事实与一审判决认定的基本一致。湖北省高级人民法院认为：该案被害一方虽有一定过错，但被告人刘加奎用剥夺他人生命的犯罪手段报复被害人，手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，应依法严惩。公诉机关抗诉要求判处被告人刘加奎死刑的理由成立，予以采纳。二审于1998年6月24日判决如下：（1）撤销襄樊市中级人民法院刑事判决中对刘加奎的量刑部分；（2）上诉人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

　　湖北省高级人民法院依法将此案报请较高人民法院核准。较高人民法院经复核认为：被告人刘加奎持刀行凶杀人的行为已构成故意杀人罪。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。一审判决根据本案的起因及矛盾发展上被害人一方有一定过错的具体情节，对被告人刘加奎判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并无不当；检察机关抗诉后，二审判决改判被告人刘加奎死刑立即执行失当。经较高人民法院审判委员会讨论决定，于1999年9月6日判决如下：（1）撤销湖北省高级人民法院二审判决中对被告人刘加奎的量刑部分；（2）被告人刘加奎犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。从本案可见看出，被害人马立未对于杀人案件的发生有一定过错，因而被告人刘加奎杀人行为虽然是罪行极其严重，但还不是必须立即执行死刑，较高人民法院改判死缓是正确的。

　　（三）附加刑

　　附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用，又可以独立适用。附加刑有四种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

　　1.罚金

　　（1）罚金的概念

　　罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　（2）罚金的适用方式

　　罚金的适用方式有四种：（1）单科式。主要适用于单位犯罪；（2）选科式；（3）并科式；（4）复合式。

　　（3）罚金的裁量方式

　　罚金数额的裁量有五种：（1）无限额罚金制；（2）限额罚金制；（3）比例罚金制；（4）倍数罚金制；（5）倍比罚金制。

　　（4）罚金的缴纳方式

　　罚金的缴纳有五种情况：（1）限期一次缴纳；（2）限期分期缴纳；（3）强制缴纳；（4）随时追缴；（5）减少或者免除缴纳。

　　2.剥夺政治权利

　　（1）剥夺政治权利的概念

　　剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。

　　（2）剥夺政治权利的内容

　　剥夺政治权利主要是剥夺犯罪分子下列4项权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导的权利。

　　（3）剥夺政治权利的期限

　　剥夺政治权利的期限有四种情况：（1）判处管制附加剥夺政治权利，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行；（2）判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利或者单处剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下；（3）判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身；（4）死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。

　　3.没收财产

　　（1）没收财产的概念

　　没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产主要适用于以下几类犯罪：（1）危害国家安全罪；（2）严重的经济犯罪；（3）严重的财产犯罪；（4）其他严重的刑事犯罪。

　　（2）没收财产的范围

　　没收财产的范围：（1）没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部；（2）没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；（3）不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。根据刑法第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”

　　4.驱逐出境

　　（1）驱逐出境的概念

　　驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。它是一种只适用于在中国犯罪的外国人的特殊刑罚方法，它不适用于中国人。

　　（2）驱逐出境的运用方式

　　驱逐出境有以下两种适用方式：（1）独立适用。它是针对那些犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可以单独判处驱逐出境。（2）附加适用。它是针对那些犯罪性质比较严重，判处了主刑或者其他附加刑的外国人，可以在主刑执行完结后适用驱逐出境。

　　5.非刑罚处理方法

　　非刑罚处理方式，是指人民法院根据案件的不同情况，对犯罪分子直接适用或建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。共有七种，包括：训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿经济损失、赔偿损失、行政处罚、行政处分。

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