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自学《民法学》的三个问题

来源:河南自考网加入时间：[2019-06-25 15:42] 点击数：

　　自学考试是我国在十一届三中全会之后创建的一种育才选才相结合，以考试促自学、出人才的教育及考试制度，不仅在我国有理论意义和实践意义，且有国际意义。是一种新生事物。就自学考试的本身而言，它的基础在于自学，其关键是考试。这一新生事物之所以长盛不衰，其生命线就在于能培养出高素质的合格人才。因此,自学应试者，为了能顺利通过考试这一关，把自己培养成为对社会主义建设事业有贡献的人才，一定要打好自学这个“基础”。“基础”牢固，就能在其上建筑万丈高楼，就能达到预期的考试效果。现实生活中，有许多自学者是名符其实的自学，既无老师的系统讲授，也少有同学相互之间的切磋，完全靠自己“啃”指定的教材。当然，自学要靠自己的勤奋、钻研，这是基本的，但学习方法也不是无足轻重的。勤奋学习，自学者一般能做到。但各人的学习方法，差异就很大，从而，学习效果和取得的成绩就很不同。个人学习的方法对头，可收到事半功倍的效果。反之，则事倍功半，许多自学应试者对此深有体会。基此考虑，本文仅就自学《民法学》方法的三个问题，谈谈自己的意见，供初次接触民法学、准备应试者参考。

　　准确掌握概念

　　民法学的概念很多，这是初学者的共同感觉，实际也是如此。但是，不能因其概念多而却步，相反还要花大力气去掌握它，而且要准确地掌握。不准确的掌握不是真正的掌握；似是而非的掌握，或大而概之的掌握，往往遗误作答，或答非所问、或张冠李戴、或答非重点，甚或不能作答。

　　每一个概念，都有其特定含义。特定含义中有其“要点内容”和“要害文字”。诚然，有的概念的“要点内容”和“要害文字”很容易区别，但有的却不容易分开，甚至是一回事。为了引起注意，这里还是将它们分别提出。对“要点内容”和“要害文字”，一定要理解并牢记。因为作答试题时，遗漏了“要点内容”、“要害文字”，可能丢掉试题的全部分数，而遗漏其他内容，则只丢掉部分分数。比如：民法的概念是：“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系”。这个概念中的“要害文字”也是“要点内容”是“平等主体的”。在作答时，如果遗漏了它，则无限扩大了民法调整的对象，因而是错误的，会失去该题的全部分数，相反，如果漏答了“公民之间”或者“法人之间”或者“以及公民和法人之间”或者“财产关系”或者“人身关系”，则属于作答不全面，只能扣掉部分分数。

　　合同的订立中，有“要约”和“承诺”的概念。“要约”是希望订立合同的当事人一方，向另一方发出的缔结合同的提议。 “缔结合同”就是 “要约”概念中的“要害文字”，不是缔结合同的提议，比如邀请对方同行游览北京颐和园的提议，就不是“要约”，至少不是这里讲的要约。“承诺”是受要约人向要约人作出的对要约的实质内容完全同意的意思表示。其中“完全同意”是“要害文字”。对要约的实质内容不是完全同意的，则不是承诺而是新要约。例如：某工厂向某学校发函称：“本厂生产x型英语听音耳机，单价15元。如需要请来函、来人订购。”某学校回函称：“本校订购你厂生产的x型英语听音耳机50幅、单价15元，但务请在耳机上附加一个音量调节器。”从合同订立程序上讲，某厂的发函，当然是“要约”。但某学校的回函，尽管是订购发函内容x型英语听音耳机，只因附加了一个条件棗务请在耳机上附加一个音量调节器。某厂对这个条件是否同意，还不得而知。因此某学校的回函因不是对要点内容的“完全同意”。故不是“承诺”而是新要约。

　　不当得利的概念是：“没有法律或合同的根据而受利益，致使他人受损害”。这个概念有三点内容，即没有法律(或合同)的根据；一方取得利益；他方受损害。应当说，这三点内容都不可缺少。但相对来说，第一点内容更为重要。可以说它是要点内容或者说“要害文字”。因为，它界定了不当得利的性质。如果缺少了它，不当得利的概念就没有确定性。为什么呢? 因为，侵害他人财产，也可发生一方取得利益，他方受损害的后果，但这是侵权行为而非不当得利。

　　代位继承的概念是：“被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的子女的晚辈直系血亲有权继承其父母应继承的遗产份额。”这个概念中的 “要害文字”不止一处。但其中较要害的，也是较关键的文字，当居“先”字。如果作答该题时 “先”字漏掉，就不知是什么性质的继承，如果将“先”换为“后”，则因后于死亡而不发生代位继承问题。

　　赠与合同的概念是：“赠与人把自己的财物无偿地给予受赠人所有的协议”。这个概念中的“要害文字”不言而喻是“无偿”二字。因为，有偿的协议，便不是赠与合同。但也有人提出遗赠也是无偿的，所以无偿不是赠与合同的“要害文字”，“合同”才是 “要害文字”。这种看法是错误的。如果说“赠与合同”与“遗赠”相区别的要害文字，当然就是合同而不能说是“无偿”了。

　　代理的概念是： “代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”。这个概念中有三个重点内容：一是在代理权限内 (注意代理权限内的内含)；二是以被代理人的名义；三是被代理人对代理人的代理行为承担民事责任 (注意“代理行为”的重要含义。如果将“代理行为”误写为 “行为”，将发生什么后果?) 该三个重点内容中较能体现代理特征的是“以被代理人的名义”。因为如不以被代理人的名义而以自己的名义进行的民事法律行为，则不是代理而是信托 (行纪)。对此，被代理人也不承担民事责任。

　　财产所有权的概念是：“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。其中 “依法对自己的”是“要害文字”。它要求财产不仅是“自己的”而是要“依法”。假若这个概念中没有这几个“要害文字”。所有权的概念将成为“所有人对财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。如此，那将在财产所有权领域里发生混乱现象。

　　学习掌握概念时，强调要注意它的“要点内容”和“要害文字”。决不意味着概念中的其它文字、内容不重要，这点需要强调说明。另外，在学习某一概念时一般都有其法律特征，注意学习，不能忽视。

　　严格区别相似而不相同的概念

　　学习《民法学》的某一概念时，除了要准确理解掌握概念本身的含义，特别是它的“要点内容”、 “要害文字”以及它的法律特征外，还要十分注意，严格区别同该概念相似或者密切联系但不相同的概念。这个问题在初学《民法学》准备应试者中常被忽视，至少是末被引起足够重视的问题，在作答试卷中多有反映。他 (她) 们中的多数对某概念并不是没有学，而只是没有记牢它本身的和与它相似概念的“要害文字”和“要点内容”。比如：商标和商标权，这是两个既相联系又不相同的概念。现实生活中，绝对不会有没有商标的商标权。商标是某一商品同其他商品相区别的标志，商标权是商标所有人依法对自己注册的商标享有的专用权。显然，商标只是商标权的客体，但不等于商标权。拥有商标的人，不一定就享有商标权。

　　诉讼时效的中止和诉讼时效的中断。根据我国《民法通则》的规定，“中止”是指“在诉讼时效期间的较后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起、诉讼时效期间继续计算”。“继续计算”不难理解，但要记准它。而“中断”则是指“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间“重新计算”。 “重新计算”也易理解，却需牢记。是“继续计算”还是“重新计算”的问题，是“中止”和“中断”的不同法律后果，事关重要，不宜记错或混淆。但在以往的答卷中，将本应“继续计算”的却答为“重新计算”，将本应“重新计算”的却写成“继续计算”的现象并非仅有。不能不引起警觉。

　　公民的名誉权和公民的荣誉权。两者只有一字之差，但相差甚远。从它们的性质来看，前者属于人格权，是生来就享有的；而后者属于身份权，是具有特定身份时才享有的，显然是两个不相同的概念。

　　遗嘱和遗嘱继承，这是两个有联系但不相同的概念。就财产继承而言，遗嘱是立遗嘱人生前对其遗产所作的处分，是死亡时生效的决定。而遗闻继承是继承人按照被继承人的遗嘱内容，继承被继承人的遗产的法律制度。前者是生前行为，后者是对生前行为内容的实现。不能简单地把遗嘱继承说成是遗嘱，或者把遗嘱代替遗嘱继承。

　　抵押和质押。关于抵押和质押的问题，在我国《担保法》中有专章规定。它们都属于担保的方式，不是一种担保方式或者一种担保方式的两种形态，而是两种担保方式。所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，而质押则是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，作为债权的担保。细心人一眼便看出二者之间的较主要的一个区别，在于是“转移财产的占有”或“不转移财产的占有”。

　　类似的问题，尚有许多，诸如专利权的终止和专利权的失效；民事法律行为和民事行为；诉讼时效和除斥期间；发明和专利；定金和预付款等等，都需要界定清楚。

　　掌握分析案例的规律

　　案例分析题，是历年试题中未曾或缺的，它既能考察考生对该学科学习的基本功，又能考出考生运用所学理论解决实际问题的综合能力。这类试题，对考生来讲，有一定的难度，从以往的试卷来看，案例分析题的得分情况是“两头小，中间大”，即得全分者不多见，得零分者也很少。而在及格点上下者比较多。究其原因，除学习不够扎实外，还有个方法问题。遇一案例不知从什么问题上着手分析，或者弄清有哪几个需要解决的问题，然后逐个解决。试举一案例说明：某公民钟光，其父母早逝。妻子已亡数年，留有两子：长子钟声，次子钟音；钟声有子钟宏，女钟兰；钟音有子钟达。钟声去世已多年，由其妻马氏扶育子女；马氏与公公钟光一起生活，对钟光生活上照顾周到，无微不至，村民都说她是孝敬公公的好典范。某日钟音上山打柴，因失足跌成重伤，伤势严重，昏迷不醒，住院抢救。钟光得知后，一急之下，不幸淬死，其后约4小时，钟音因抢救无效而死亡。遗下配偶林氏及子钟达。钟光留有个人遗产总值3万元，属于钟音个人的遗产5万元。问：他们的遗产如何继承?

　　分析这个继承案例，首先，要弄清继承民事法律关系的主体：被继承人钟光、钟音；钟光的继承人有钟声、钟音，另有钟声的妻子马氏 (按继承法规定丧偶儿媳对公公钟光尽了主要赡养义务)；钟音的继承人有其妻林氏和儿子钟达。其次，要弄清钟光和钟音死亡的先后时间。钟声先于钟光死亡，钟音后于父亲钟光死亡，但仅后予四小时，故末及分配遗产。较后确定遗产分配的份额，钟光的遗产宜分为三份，各一万元，由钟声(长子)，钟音(次子)和钟声妻马氏继承。由于长子钟声先予被继承人钟光死亡，故其应继承的份额由其法定继承人钟宏、钟兰代位继承；钟音应继承其父钟光的份额一万元，虽然钟音后于钟光死亡，但相距时间很短未及分配钟光遗产，故发生转继承问题，即钟音应继承钟光的遗产份额由钟音的继承人林氏和儿子钟达继承。钟音个人的遗产由其妻林氏和儿子钟达继承。该案情节并不复杂，但要注意三点：一是长子钟声先予其父钟光死亡而发生的代位继承问题；二是钟音虽后于钟光死亡，但未及分配遗产而死亡所发生的转继承问题；三是钟声之妻马氏虽不属于继承人范围之内，但因其对公公尽了主要赡养义务，按《继承法》第12条规定，马氏按第一顺序继承人继承。这三点：代位继承、转继承、丧偶儿媳马氏作为第一顺序继承人的字样，在案例中并末出现，但还要求回答，这正是命题人要考核的问题所在。当然，案例题是多种多样的，其内容也不会雷同，在某一方面的，如继承；合同；财产所有权等；也有综合性的、涉及多方面的，如同一案例中既有继承问题，还有财产所有权问题。还有主体资格问题，诉诉时效问题等。因此遇到某一案例分析题时，千万注意，要仔细审题，找出需要解决的问题，排出先后顺序，然后按照有关理论和法规逐个分析解决，得出结论。

　　上述自学《民法学》的三个问题，决不是自学的全部内容，也不一定适合每一位自学应试者的“口味”，但至少可以作为一种学习方法或者学习中宜注意的问题，仅供参考。

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